הפער הסובייקטיבי
כל עורך דין כמעט מכיר היטב את הרגע הזה במשרד, כאשר בשלב הייעוץ המקדים הלקוח רוכן קדימה, נסער ומתוסכל, וחוזר שוב ושוב על המשפט החותך "אבל זו האמת! אני הרי הייתי שם, אני יודע מה קרה". זהו הרגע שבו האינטואיציה האנושית הבסיסית של צדק מתנגשת חזיתית עם המציאות הקרה של העולם המשפטי. הלקוח מצפה מהמערכת המשפטית לתפקד כמעין מכונת זמן, כזו שמסוגלת לשחזר במדויק את אירועי העבר ופשוט "להוציא את הצדק לאור". אולם, המציאות הראייתית שונה בתכלית, שכן שופט בשר ודם אינו בוחן כליות ולב, אלא מנתח בעיקר את מסכת הראיות בבחינת 'אין לדיין אלא מה שעיניו רואות' (סנהדרין ו' ע''ב).
כאן בדיוק טמון השורש העמוק של הפער בין "אמת עובדתית" ל"אמת משפטית", האמת העובדתית היא האירוע ההיסטורי והאובייקטיבי כפי שהתרחש בפועל במציאות מה בדיוק נאמר באותו חדר סגור ומה באמת הייתה כוונת הצדדים, ומנגד, האמת המשפטית היא התוצר הסופי של ההליך הדיוני, זוהי המסקנה אליה מגיע היושב בדין, אשר נגזרת מתוך הפסיפס הראייתי שהונח בפניו, צלחה את מסננות דיני הראיות והקבילות, ועמדה בנטלי ההוכחה, הבנת הפער הזה והפנמתו, הם הצעד הראשון והקריטי ביותר בבניית אסטרטגיית ליטיגציה שקולה, מציאותית ומדויקת.
במידה מסוימת ניתן לראות זאת כהבדל בין תפיסת המציאות הסובייקטיבית של צד להליך משפטי ובין התפיסה האובייקטיבית הכללית כפי שעולה ממארג הראיות הכפופות גם הן לדינים ופורצדורות גם במחיר השפעה על תוצאה בהליך משפטי.
סינון ראיות
אם "האמת המשפטית" היא פאזל שהשופט מרכיב, הרי שדיני הראיות הם השומרים הסלקטיביים הניצבים בפתח אולם בית המשפט, ותפקידם להחליט אילו חלקי פאזל בכלל יורשו להיכנס פנימה. כאן אנו פוגשים את האבחנה הקריטית שבין שאלת ה"קבילות" לשאלת ה"משקל". לא פעם, צד להליך אוחז בידו "ראיית זהב" עובדתית הקלטה חותכת, תכתובת או מסמך שמספרים את הסיפור האמיתי ללא כחל וסרק. אולם, אם אותה ראיה הושגה תוך פגיעה עמוקה בפרטיות, בניגוד לחוק האזנות סתר, או תוך פגם פרוצדורלי מהותי, היא עשויה להיפסל לחלוטין. מבחינת החוק, ראיה בלתי קבילה פשוט אינה קיימת באוויר האולם, גם אם היא זועקת את האמת.
המסננת הנוקשה הזו מייצרת לא פעם מצבים שבהם עיוות עובדתי מנצח בנוקאאוט טכני, כללים שנועדו היסטורית להגן על טוהר ההליך המשפטי ועל איכות הראיות כמו על ככלי המשחק והכוונת נורמות חברתיות כגון פסילת ראיות אסורות (המוכרת בהשאלה מהעולם הפלילי 'פירות העץ המורעל') בהחלט עשויות לחולל מפנה משפטי כאשר צד להליך אינו מבין מראש את הכללים הוא עשוי להסתמך עליהן ולגלות שהן אינן 'עוברות' את שומר הסף כאמור.
כך גם כללים רבים משפיעים על ראיות שצד משפטי סבור כי הן יטו את הכף לטובתו, כגון קבלת "עדות מפי השמועה" ועוד, וכך גם הכרת הכלל של 'מאזן ההסתברויות' כל אלו כללים שאינם ידועים בהכרח למי שאינו משפטן והוא עלול לטעות בדרכו ולהקריס את מגדל הקלפים שחזה.
נטל הראיה
בזירת הליטיגציה, שאלת "מה באמת קרה" מפנה לא פעם את מקומה לשאלה קריטית ומכרעת והיא, על כתפיו של מי מונח הנטל להוכיח? נטל הראיה אינו רק אוסף כללי פרוצדורה יבשים המשורטטים בספרי החוק, אלא כלי נשק טקטיים מהמעלה הראשונה, לא זו אף זו אלא שהמחוקק עצמו אף בחר מראש להטיל נטל ראיה על צד משפטי מסוים מתוך מטרה מובהקת ליצור 'ברירת מחדל' לטובת צד מוחלש, כך לדוגמה בדיני הנזיקין 'דבר מסוכן' עשוי להוות 'היפוך נטל הראיה' מהמזיק לניזוק, פגיעה בעובדים אשר בהליך התארגנות לנציגות העובדים תטיל על מעסיק שיפגע בהם את נטל הראיה כי לא פעל מתוך כוונה לפגוע בהתארגנות ועוד, נטל הראיה הינו כבד ככלל ולא בנקל ניתן ככלל לעמוד בו.
עורך דין מיומן מבין שלעיתים האסטרטגיה המנצחת אינה דורשת לבנות בניין ראייתי מפואר כדי להוכיח את האמת של הלקוח, אלא פשוט לנהל מאבק הגנתי ולתת לצד השני לקרוס תחת משא הנטל של עצמו, במקרים רבים, המשימה תהיה בעיקר להוכיח כי הצד עליו מוטל הנטל כשל במשימתו הנכבדה.
חיסרון העדות המושלמת
אחת התופעות של חקירת עד, קשורה בכשל האנושי הטבעי, רעד, לחץ, טעות או מעידה בלשון, בפרט כאשר מדובר בעד שנחקר לראשונה ואינו שוהה בדיונים משפטיים על בסיס קבוע, ובפרט מול עורך דין שחוקר אותו במיומנות, כאשר בדיוק על הרקע השברירי הזה מופעלת החקירה הנגדית. בעוד שהיא נועדה להיות "מנוע חיפוש האמת", לעיתים היא פועלת ככלי שמטרתו לפרק את ביטחונו של העד, ומאלצת את השופט להעריך מהימנות על סמך התרשמות סובייקטיבית בתנאי לחץ, ולהביא את העד לכשלים או חוסר בטחון.
עם זאת, בתוך המורכבות הזו מסתתר פרדוקס הפוך, כך שעדות "מושלמת" וחלקה לחלוטין מעוררת לא פעם חשד משפטי, המציאות העובדתית היא מטבעה מבולגנת לא פעם, ולכן שופטים מחפשים בעדות את מה שמכונה בעגה המשפטית "אותות אמת", דווקא החספוס האנושי היסוס ספונטני, שכחה של פרט שולי או סתירות מינוריות בשולי הגרסה עשוי להוות חותמת של אותנטיות. באופן אירוני, אותם פגמים קלים המרחיקים את העדות משלמות מתוסרטת, הם אלו שמוכיחים לשופט שמדובר בזיכרון חי ולא בתסריט ששונן, ומאפשרים לו לבסס על אותה עדות עם חלקים שוליים שאינם 'מושלמים' לכאורה את "האמת המשפטית" היציבה.
בתוך הערפל
שופטים אינם היסטוריונים, ובוודאי אינם חוקרי כליות ולב, ונדיר מאוד שהם זוכים לקבל לידיהם פאזל עובדתי שכל חלקיו מונחים במקומם. בפועל, ההכרעה השיפוטית ניתנת פעמים רבות בתוך "ערפל קרב" ראייתי, כשחלקים קריטיים מהמציאות חסרים, עמומים או סותרים זה את זה חזיתית, כדי שהמערכת המשפטית לא תשותק באפיסת כוחות מול חוסר הוודאות, עולם המשפט יצר כללים מנגנונים בדמות "חזקות משפטיות", כלים משפטיים אלו כמו חזקת התקינות המנהלית או חזקות ידיעה למיניהן אינם מתיימרים בהכרח לשקף את מה שקרה במציאות, אלא משמשים כברירת מחדל משפטית שממלאת את ה"חורים השחורים" בעלילה ומאפשרת לבית המשפט להתקדם אל עבר הכרעה.
אולם, מעבר להישענות על חזקות, השלב הזה מגלה את תפקידו האמיתי של השופט לא רק כמכריע, אלא כ"עורך המציאות". כדי לגשר על פערי הגרסאות ולייצר אמת משפטית יש מאין, משתמש בית המשפט בשתי מתודולוגיות מרכזיות: הראשונה היא "שיטת המבחנים", המציעה רשימת תיוג נוקשה של קריטריונים. באמצעותה, השופט מפרק את המציאות העובדתית המבולגנת ויוצק אותה לתוך תבניות משפטיות שמייצרות סדר בתוך הכאוס, מנגד, ניצבת "שיטת התמונה הכוללת" ע''פ גישה זו, בית המשפט מוותר על הדרישה להרכיב כל חלקיק בפאזל, עושה "זום אאוט", ובוחן את הפסיפס ממעוף הציפור. הוא משתמש בשכל ישר, בניסיון חיים ובמבחנים מרובים כדי להבין איזו גרסה מספרת סיפור הגיוני יותר, כאשר במשפט אזרחי נדרש 'מאזן הסתברויות' וככל וצד להליך הרים את נטל השכנוע במאזן זה, תתקבל גרסתו.
סופיות הדיון
ישנו רגע בחייו של כל סכסוך שבו המערכת המשפטית מוכוונת מטרה, ונדרשת לקבל החלטות עד כדי אמירה "החיפוש אחר האמת הסתיים". העיקרון של "סופיות הדיון" הוא אולי ההמחשה הדרמטית ביותר להכרה של המשפט במגבלותיו. כדי לאפשר לחברה לנהל חיי מסחר וחברה תקינים ולמנוע מבעלי דין לחיות תחת איום משפטי נצחי, המערכת מוכנה מראש לשלם מחיר כבד מנשוא השארת פסק דין שגוי עובדתית על כנו. מנגנונים נוקשים כמו התיישנות, השתק פלוגתא ומעשה בית דין, נועדו לחתוך בבשר החי של חקר האמת לטובת יציבות וודאות עסקית וחברתית, מבחינה עובדתית, ייתכן שהחוב מעולם לא שולם, או שהעוולה בוצעה במלוא כיעורה אך המשפט נועל את שעריו וקובע שהזמן שחלף, או ההליך שמוצה, קיבעו סופית את ה"אמת המשפטית" החלוטה.
בשים לב גם למגבלות משאבי המערכת עצמה, בתי המשפט אינם יכולים לאפשר דיונים אינסופיים שאם לא כן המערכת עלולה לקרוס, לכך יש להוסיף את הצורך המוצדק של צד משפטי למצות הליכים ולא להמשיך לחיות בחשש מתמיד, יסוד סופיות ההכרעה נדרש למעשה בכלל היבטי החיים החברתיים והפרקטיים.
אולם, הדלת לעולם לא ננעלת לחלוטין, וכאן נוצר מתח מרתק, מול ''קדושת'' סופיות הדיון מתייצבת לעיתים זעקת הצדק, שמאלצת את המערכת לפתוח סדק, השאלה מתי פותחים מחדש תיק סגור היא מהמורכבות בעולם המשפט, בין אם מדובר במשפט חוזר בפלילים בעקבות התפתחות מדעית או ראיות חדשות דרמטיות, ובין אם מדובר בביטול נדיר של פסק דין אזרחי שהושג במרמה חמורה בתי המשפט מהלכים על חבל דק. הם נדרשים להחליט באיזו נקודה בדיוק העיוות בעולם העובדתי כה מחריד, עד שהוא מצדיק את זעזוע המערכת ואת פתיחת הפצע המשפטי מחדש.
מחיר הצדק
מעבר לכללי הפרוצדורה, דיני הראיות והפסיכולוגיה של העדות, קיים פיל נוסף בחדר הליטיגציה, והוא הפיל הכלכלי. פעמים רבות, בירור האמת העובדתית עד תום דורש משאבים אדירים. הבאת האמת אל אולם בית המשפט והפיכתה ל"אמת משפטית" כרוכה לעיתים בשכירת חוקרים פרטיים, הפקת חוות דעת של מומחים יוקרתיים (רופאים, מהנדסים, שמאים), איסוף טכנולוגי מתקדם של נתונים, ושעות ארוכות של הכנה וחקירות נגדיות. במציאות הזו, הוכחת האמת הופכת לא פעם לפריבילגיה כלכלית ממש, המערכת המשפטית אמנם פתוחה בפני הכל, אך כרטיס הכניסה לבירור עובדתי מעמיק מתומחר לעיתים בסף כניסה כלכלי גבוה, כאשר בתוך זאת קיימים בכל זאת מנגנוני הצלה מיוחדים לחסרי יכולת או לצדדים מוחלשים, כגון פטור מאגרות, והטלת הוצאות מומחים בתביעות תאונות דרכים כדוגמה על חברות הביטוח.
האמור אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף להיוועצות פרטנית.
